Gordillo sobre caso Muiña
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Existen diversos métodos y filosofías para resolver un caso o para estudiar un caso ya resuelto. Si como abogado o como juez tengo un caso por resolver, primero debo analizar cuidadosamente los hechos, una y otra vez, hasta estar completamente seguro de ellos.

 
PARA RESOLVER O ESTUDIAR UN CASO
Reflexiones acerca de la aplicación de “Cómo leer
una sentencia” al caso “2×1.”
Analice similitudes y diferencias

Existen diversos métodos y filosofías para resolver un caso o para estudiar un caso ya resuelto. Si como abogado o como juez tengo un caso por resolver, primero debo analizar cuidadosamente los hechos, una y otra vez, hasta estar completamente seguro de ellos.

Mientras esto ocurre, es inevitable que vaya pensando cuál o cuáles principios o valores resultarán en principio pertinentes para resolver el caso a satisfacción de mi conciencia y mi deber profesional.

Los valores o principios son muchos y no necesariamente dan soluciones o enfoques coincidentes: puede ser, en primer lugar, el valor justicia. Su posible exacerbación con el adagio latino “hacer justicia aunque perezca el mundo” muestra que a veces el valor justicia se transforma en “tanta justicia como sea materialmente posible.” De inmediato el punto nos lleva a la solución justa que no es materialmente ejecutable, por imposibilidad de hecho.

Una solución imposible e irrealizable, ¿es acaso justa? Pareciera que no. La justicia en la resolución de un caso no puede ser una justicia irreal, no cierta, sino que debe ser justicia posible, cumplible, ejecutable, trasladable a los hechos materiales de la vida de las partes en conflicto.

Pasamos entonces al campo de las soluciones posibles, ejecutables, que pueden no ser justas pero resultar en cambio necesarias o inevitables. De allí al valor conveniencia para la sociedad no hay sino un paso. Lo que a su vez conlleva analizar las consecuencias del decisorio para la sociedad. Podrá no estar en los argumentos del fallo, pero ciertamente debe estar en la mente del abogado o del juez, como así también del que estudia un fallo. Pueden también parecernos aplicables principios o valores como la buena o mala fe, el dolo, la desviación o abuso de poder, la equidad, etc.

En el análisis de los hechos discurrimos intelectualmente, (con o sin un borrador escrito en elaboración, pero inevitablemente con un proceso intelectual en elucubración) cuáles son los valores que consideramos provisionalmente en juego.

Recién cuando tenemos a conciencia terminada esa primera etapa, podemos pasamos a considerar las distintas fuentes del derecho que puedan ser atinentes: leyes, reglamentaciones, sentencias.

La doctrina nos ayuda a veces para encontrar y luego bucear en las fuentes normativas y jurisprudenciales, pero no debemos olvidarnos que desde los antiguos recopiladores del derecho romano, la doctrina misma no debe ser confundida con las fuentes del derecho a que se refieren o que tratan de explicar.

Puede brindarnos argumentos que nos sean útiles para el enfoque tentativo que tenemos, pero no tienen el valor de la norma o de un fallo.

Los fallos hoy en día no suelen citar doctrina de autores en vida, para evitar esa posible confusión. Los escritos de los abogados noveles, en cambio, hacen uso y abuso de la doctrina como si fuera una fuente del derecho.

Si se trata de analizar un fallo, hay que leer con sumo cuidado su descripción de los hechos del caso, y ver la solución final, salteando momentáneamente la lectura o la focalización en los argumentos de los votos del fallo.

Es necesario, primero, teniendo en mente los posibles valores en juego y el contexto y consecuencias del caso, qué puede haber llevado a sus autores, desde el supuesto fáctico, contexto y valores en juego, a la solución que dieron al caso.

Un periódico reciente incluye una supuesta “propaganda” “elogiando,” con obvio espíritu crítico, la solución del fallo.Su utilización de la frase “2×1” es a mi juicio más poderosa que la cita de la parte sobre la que recayó el fallo.

Ante el fortísimo juicio de disvalor que emitió la sociedad y recogió en pleno el Congreso de la Nación y refleja la “propaganda del 2×1,” cabe preguntarse en primer lugar si los firmantes están tan fuera del contexto social, axiológico y político como para no haberse siquiera dado cuenta. No parece probable, pero muestra que hay que considerar todas las hipótesis imaginables; esta es una de ellas, la falibilidad humana.

Si lo hubieran advertido a tiempo, en esa hipótesis podrían igual haber tomado la misma decisión, pero entonces debieran haber investigado más las fuentes del derecho para mejor fundar su disidencia con el previsible juicio axiológico frontalmente adverso de la sociedad.

Así hubieran encontrado un fallo unánime de la SCJN, en otra composición, que en el caso Priebke, en que Italia solicitaba la extradición del ex oficial de 92 años, para ser juzgado en Italia por crímenes de lesa humanidad allí cometidos durante la segunda guerra mundial. La Corte dijo, en ese caso, que la apreciación de la aplicabilidad del derecho de gentes correspondía al país requirente y no al país requerido.

La edad del imputado, ni las normas a su favor contenidas en el Código Penal local, fueron argumentos que entraran en el razonamiento de la Corte in re Priebke Para dar vuelta, mutatis mutandis, el precedente Priebke, la CSJN en el 2×1 jamás podría haberse limitado exclusivamente a la legislación local, olvidado por entero todo el corpus iuris del derecho de gentes. El mismo error cometieron distinguidos académicos que defendieron y apoyaron el fallo del “2×1.”

¿Qué razonamientos fácticos, contextuales, axiológicos o de percepción de la realidad y sus valores, pudieron haber llevado a una solución contraria a Priebke?

Es ciertamente posible, por ejemplo, que no conocieran el caso Priebke ni el derecho de gentes, pero su falta de mayor investigación y análisis de tales otros elementos de juicio, demuestra que se satisficieron con el análisis normativo según el derecho local, sin percibir desfasaje alguno, que requiriera mayor estudio y reflexión.

Ese es un error metodológico producto de no haber analizado lo suficiente los hechos y el contexto del caso y no advertir entonces, a tiempo, que la solución adoptada entraría inmediatamente en profunda crisis social y política.

Para imaginar, podemos recordar un dicho español según el cual “El que a uno castiga, a ciento avisa.” Después de casi una decena de golpes militares en el siglo XX y con la condena por traición a la patria de sus autores y colaboradores según el art. 36 de la Constitución de 1994, ¿no se advirtió que la indulgencia que otra Corte no mostró con Priebke, mucha más razón había para no tenerla en el siglo XXI en el 2×1? Estas son las consecuencias sociales, tal vez no queridas y ciertamente no advertidas ni analizadas por el fallo, de estimular futuros golpes militares bajo la promesa de indulgencia e in dubio pro reo, aún en delitos de lesa humanidad.

Los razonamientos de esta índole y muchos otros que se pueden postular y de hecho se postulan, son los que el estudioso de un caso de derecho, en elaboración o bajo análisis , deben agotar antes de adentrarse irremediablemente en el puro análisis normativo parcial, por no haber siquiera imaginado un contexto distinto.

No se adentre pues, nunca, en el análisis normativo de los argumentos de un fallo sin antes haber reflexionado suficientemente sobre los hechos y contexto del caso y posibles valores y principios jurídicos en juego.

Qué puede imaginablemente haber llevado al tribunal de “A” a “C”, es pues nuestra tarea de aprendizaje, antes de contrastar nuestras conclusiones previas con los argumentos normativos y axiológicos efectivamente utilizados o callados, o ignorados, por el tribunal en “B.”

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